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Justiça, Violência

Droga: justiça defende os cidadãos

O despacho dado ontem pelo juiz Flávio Sánchez Leão, da 1ª Vara Penal dos Inquéritos Policiais de Belém, mandando liberar Karlanna de Carvalho e João Pedro Sousa Paupério, presos em flagrante pela polícia civil por alegado tráfico de droga, pode ser considerado um marco na avaliação desse tipo de ocorrência, que se tornou comum (e, por isso, banalizada) na capital paraense. Devia balizar, a partir de agora, a ação dos representantes do poder público (executivo, judiciário e legislativo) diante de situações idênticas.

No trecho mais importante da sua decisão, o juiz questiona a a alegação da polícia, de que “comprovado o flagrante de crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar e ter em depósito os entorpecentes, ficaria justificada a entrada na casa do indivíduo independente de sua permissão e mandado judicial”.

Assim, “adentrando a polícia na residência de alguém e encontrando entorpecentes no interior dela, estaria afastada a violação de domicílio proibida pela Constituição Federal”.

No entanto, argumenta o magistrado, “não é esta solução simplista que deve prevalecer em tais casos. Deve ser observado que a situação de flagrante que autoriza a entrada no domicílio alheio sem mandado judicial ou autorização é aquela situação visível de flagrante”.

Para ele, a situação de flagrante “significa visibilidade material do delito. Não existe flagrante quando não há um mínimo de aparência perceptível aos sentidos relativamente à existência de um crime”. Quando alguém ingressa em uma residência “sem o mínimo de visibilidade do delito, há violação do domicílio e a superveniente apreensão de droga passa a ser ilícita”, complementa o juiz Flávio Sánchez Leão.

Como exemplo de visibilidade do flagrante, ele exemplifica com a visualização “de viciados comprando a droga no local a ser adentrado, o cheiro da fumaça das drogas sendo consumidas no local, a vigilância do suspeito que tenha comprado drogas em outro ponto e adentrado com elas na residência, e assim por diante. Porém, todos os casos se referem a um flagrante visível e perceptível”.

Como não foi o caso dos donos do 8 Bar, ele relaxou sua prisão e mandou trancar o inquérito policial, que não tinha base legal.

Em função da importância da decisão do juiz, reproduzo-a na íntegra, na esperança de que represente um divisor de águas entre a necessária ação da polícia no combate ao tráfico de drogas e o indispensável respeito aos direitos e garantias individuais conferidos pela lei ao cidadão, sem o qual a ação policial passa a ser, como tem sido em regra, arbitrária, abusiva ou de má fé.

O juiz da 1ª vara, além da prudência, bom senso e lucidez no exame do mérito da prisão, desfez todos os fatos apresentados no auto de flagrante, desnudando a manipulação forjada.

Num país sério, o pronunciamento da justiça, feito de forma tão segura e contundente, devia ter forçado o autor da coação, reconhecida como ilegal, se manifestar a respeito. Primeiro, mandando instaurar o devido inquérito administrativo para apurar os fatos. Segundo, afastando liminarmente de suas funções os policiais envolvidos, até a conclusão da investigação. Terceiro, pedindo desculpas aos cidadãos coagidos e lhes oferecendo os meios de esclarecimento dos fatos e reparação dos danos eventualmente sofridos.

Para que não paire um silêncio inconveniente a uma sociedade que se pretende democrática, segue-se o inteiro teor da decisão.

A DECISÃO DO JUIZ

Trata-se de comunicação de prisão em flagrante de João Pedro de Sousa Pauperio e Karllana Cordovil de Carvalho, tendo sido expedida para os presos as notas de culpa capitulando o delito no art. 33 da lei 11.343/2006, crime de tráfico de drogas entorpecentes.

Acompanha os autos do flagrante delito lavrado dois documentos do Disque-Denúncia relativos a denúncia da existência do crime de tráfico de drogas no local da prisão.

Antes mesmo que este juízo analisasse o flagrante e tomasse qualquer decisão, a defesa dos presos protocolou pedido de relaxamento da prisão em flagrante ou liberdade provisória e anexou documentos e comunicados que anteriormente os presos fizeram às autoridades policiais das corregedorias de policia civil e militar.

Passo a apreciar a legalidade do flagrante.

A discussão a ser travada no presente caso é sobre a legalidade da ação policial no interior do estabelecimento comercial e residência dos presos, pois dispõe a Constituição Federal de 1988 da seguinte forma:

“XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Da leitura apressada do dispositivo poder-se-ia concluir que, ficando comprovado o flagrante de crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar e ter em depósito os entorpecentes, ficaria justificada a entrada na casa do indivíduo independente de sua permissão e mandado judicial.

Ou seja, adentrando a polícia na residência de alguém e encontrando entorpecentes no interior dela, estaria afastada a violação de domicílio proibida pela Constituição Federal.

Entretanto, não é esta solução simplista que deve prevalecer em tais casos.

Deve ser observado que a situação de flagrante que autoriza a entrada no domicílio alheio sem mandado judicial ou autorização é aquela situação visível de flagrante.

A situação de flagrante significa visibilidade material do delito. Não existe flagrante quando não há um mínimo de aparência perceptível aos sentidos relativamente à existência de um crime, nos termos do art. 302 do CPP. Quando se ingressa em uma residência sem o mínimo de visibilidade do delito, há violação do domicílio e a superveniente apreensão de droga passa a ser ilícita por força dos incisos XI e LVI do art. 5o da Constituição.

Como exemplo de visibilidade do flagrante teríamos a visualização de viciados comprando a droga no local a ser adentrado, o cheiro da fumaça das drogas sendo consumidas no local, a vigilância do suspeito que tenha comprado drogas em outro ponto e adentrado com elas na residência, e assim por diante. Porém, todos os casos se referem a um flagrante visível e perceptível.

No caso dos autos, nada disso ocorreu. O que se tem são apenas duas denúncias anônimas, registradas através do dique-denúncia, porém, é importantíssimo ressaltar, todas as duas datadas de muitos dias antes da operação policial. Uma denúncia é datada de 05/06/2015, às 00:49 h., e a outra é de 16/04/2015, às 23:00 h, sendo que a operação policial ocorreu em 25/06/2015.

Portanto, além de denúncias anônimas datadas de dias antes não caracterizarem de forma alguma a visibilidade do flagrante, pois flagrante é o que esta ocorrendo naquele momento, casos como estes são típicos da necessidade de se pedir a medida cautelar à autoridade policial. Ora, se já se tinha desconfiança da ocorrência de trafico na residência e estabelecimento comercial dos presos, seria necessário que algumas diligências ocorressem anteriormente, como a infiltração de policiais disfarçados como clientes do estabelecimento, a interceptação das comunicações telefônicas, a montagem de campana nas proximidades, etc. E tudo culminaria com o necessário pedido, em tais casos, para que a autoridade judicial expedisse o mandado de busca e apreensão, já convencido o juiz pelas diligências policiais anteriores de que havia justo motivo para se realizar a busca no endereço dos presos.

Nada disso foi providenciado e vejamos as palavras dos próprios policiais que efetivaram a operação para tirarmos alguma conclusão. Disseram o condutor e as testemunhas policiais (todos usando exatamente as mesmas palavras) da seguinte forma no auto de flagrante:

“Que ao chegarem ao local eis que foi mantido o contato com o casal João Pedro Sousa Paupério e Karllana Cordovil de Carvalho sendo estes os proprietários do estabelecimento denominado ‘8 Bar Bistrô’, SENDO JOÃO DETIDO e solicitado a mulher que prendesse os cachorros da casa … Que informaram ao casal sobre o disque denúncia e solicitaram permissão para fazer uma revista naquele imóvel, o que foi autorizado…’.

Concluímos, portanto, pela leitura do próprio depoimento dos policiais, que foram logo prendendo João assim que chegaram ao local, mesmo antes de iniciar a busca e antes de encontrar qualquer droga ilícita, pois assim os próprios policiais relataram que o detiveram.

Atitude muito imprudente e que termina por se tornar suspeita, pois prenderam a pessoa antes de qualquer outra evidência da ocorrência do crime, o que poderia resultar em agravamento da situação dos policiais, caso não encontrado nenhum entorpecente, pois além de terem violado o domicílio da pessoa sem mandado judicial estariam efetivando uma prisão completamente ilegal e arbitrária.

Tudo como se tivessem certeza absoluta que encontrariam drogas no local, o que não poderia ocorrer antes de fazerem a busca, pois o simples disque denúncia não dá a certeza necessária sequer, em grande parte dos casos, para fazer a busca sem autorização judicial, quanto mais para efetivarem a prisão da pessoa como os próprios policiais informam que fizeram antes de encontrar qualquer droga no local.

Por outro lado, o relato dos próprios policiais afasta a afirmação de que houve consentimento para revistarem o imóvel, pois, se João já estava detido e preso, é evidente que qualquer autorização, caso tivesse havido, estaria viciada pela coação que significou a prisão tanto para João quanto para sua esposa.

Deve ser aduzido que a Defesa fez juntar documentação que prova que o casal de pessoas presas já vinha denunciando às corregedorias de policial civil e militar a tentativa de extorsão por parte de policiais praticada contra os presos e contra o estabelecimento comercial. Não é comum que um traficante de droga se exponha voluntariamente diante da polícia, inclusive

recorrendo ao órgão correcional da mesma, como fizeram o casal de presos. Caso tivessem em depósito drogas entorpecentes, tal atitude só iria garantir que se chamasse a atenção dos policiais sobre o local. Portanto, esta circunstância, torna incoerente a versão de que fosse o estabelecimento comercial um ponto de tráfico de drogas.

Devem ser levados em conta, também, os documentos juntados pela Defesa, publicados pelo casal de presos no facebook, que já demonstra a preocupação antiga dos proprietários do estabelecimento em que a polícia pudesse imputar ao local a pecha de ponto de venda de drogas.

Ou seja, mais uma atitude transparente que não condiz com a postura que um traficante de drogas tomasse, pois estes zelam pela segurança e relativa discrição de suas atividades.

De forma que, entendemos que a operação policial deveria ter sido precedida, no presente caso, de outras medidas de investigação policial, autorizadas ou não pelo juiz, e, especificamente, deveria ter sido precedida da expedição de mandado de busca e apreensão expedido pelo juiz de direito.

Não tendo sido observado este prudente procedimento, tornou-se ilegal a operação efetivada pelos policiais. Considerando-se ilegal a operação, as provas dela decorrentes, inclusive a prova decorrente da apreensão das drogas, se tornou Ilícita.

Dispõe a constituição federal, art. 5º, LVI – “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

O resultado é que o ingresso ilegal no domicílio contaminou todas as provas do crime, não sobrando nada lícito para formar a justa causa até mesmo da ação penal. Não só a prova diretamente ilícita é vedada pela Constituição, mas tudo que derivar da ilicitude será considerado imprestável ao processo, é o que ficou definido na experiência estadunidense como fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada), que parte da comparação de que uma árvore envenenada produz frutos envenenados, construindo-se então a teoria sobre as provas ilícitas por derivação, que foi expressamente adotada no art. 157 do CPP.

Portanto, sendo ilícita a prova, não há solução a não ser relaxado o flagrante tendo em vista a ilegalidade do procedimento policial.

Devo por fim, aduzir que o dinheiro encontrado e apreendido, longe de ser mais alguma prova de que cocorresse no local crime de tráfico de drogas, é indicativo de que fosse proveniente da renda do estabelecimento comercial, pois até mesmo R$35,90 foram encontrados trocados em moedas, circunstância que indica que se tratava de dinheiro trocado essencial para passar o troco em todo estabelecimento comercial.

Vejamos a lição de Arion Escorsin de Godoy e Domingos Barroso da Costa que é adequada para o presente caso:

“() Em resumo: sem qualquer exigência ulterior de exposição de justificativas e elementos seguros em legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, o direito à privacidade e à inviolabilidade do domicílio esvazia-se de sua condição fundamental, relativizando-se frente ao menos justificável arbítrio e ao mais leve toque de uma botina na porta. () Sabe-se que o flagrante autoriza a violação de domicílio, mas essa relativização do direito fundamental previsto no inc. XI do art. 5.º da Constituição não significa abertura a ações policiais que mais se assemelham a apostas lotéricas, em que o prêmio – dependente da sorte do jogador – é o encontro de indícios da prática de tráfico de drogas e a consequente prisão de quem possa ser seu autor. Desconstruindo a afirmativa que deve ser analisada frente às narrativas comuns aos autos de prisão em flagrante por tráfico de drogas, descobre-se que, em regra, não há uma situação de flagrância comprovadamente constatada antes da invasão de domicílio, o que a torna ilegal, violadora de direito fundamental.

Porém, como em um passe de mágica juridicamente insustentável, por uma convalidação judicial, a apreensão de objetos ou substâncias que sejam proibidos ou indicativos da prática de crime e a prisão daquele(s) a quem pertença(m) travestem de legalidade uma ação essencialmente – e originariamente – violadora de direito fundamental. E a realidade pode ser ainda mais perversa, na medida em que se sabe que abusos policiais não são tão incomuns quanto se deseja, não sendo raros os casos de manipulação das circunstâncias, como se dá nos chamados flagrantes forjados. A intenção de incriminar alguém ou a possibilidade de sofrer as mais diversas sanções em razão do abuso na invasão de domicílio são apenas dois dos múltiplos fatores que podem determinar a produção artificial de circunstâncias que, se reais fossem, ensejariam a convalidação da ação, ante a constatação de uma situação de flagrância. Tratando-se de ação autoexecutada – sem prévio controle judicial -, nada mais simples – em termos logísticos – do que plantar papelotes, plásticos, notas de pequeno valor, aparelhos de telefonia celular e alguma quantidade de droga. E ainda que não se presuma má-fé – ou dolo -, certo é que más práticas, ainda que movidas pelas melhores intenções, estão arraigadas em nosso cotidiano – policial e mesmo judicial. E mais: até mesmo pela reiteração de seu acolhimento, nada impede que a forma que se imprime ao relato de determinadas circunstâncias na descrição do histórico dos fatos transforme em caso típico de tráfico de drogas a apreensão de cinco pedras de crack, dois aparelhos de telefonia celular e de R$ 50,00, divididos em notas de R$ 5,00 e R$ 10,00 – uma vez que havia denúncia anônima quanto à negociação de drogas no local, que era notoriamente frequentado por usuários, os quais pediram para não ser identificados por temerem represálias, mas confirmaram que o indivíduo preso no local e que tem antecedentes criminais é traficante conhecido na região. Eis a fórmula mágica para transformar abuso de poder e violação de domicílio em prisão em flagrante legal por tráfico de drogas, na clássica manobra ilusionista que, em regra, se mostra suficiente a convencer alguns magistrados – boa parte deles – de que os fins justificam os meios e que, na proteção da sociedade, deve a ação, ilegal em seu início, ser convalidada, uma vez que o tráfico de drogas é crime permanente, que muitos prejuízos traz à coletividade ordeira. Encastelados em uma realidade social privilegiada e desconhecendo o que se passa nos subúrbios – os modos de comportamento das subculturas marginais (inclusive a dos usuários de drogas), algumas rotinas de atuação policial e toda a complexidade das relações de poder que envolvem a negociação de drogas -, tais magistrados preferem acreditar na fé pública que reveste a palavra e atuação dos agentes públicos policiais a criticar a situação e perceber que qualquer pessoa pode ter consigo dois aparelhos de telefonia celular e R$ 50,00, divididos em notas de R$ 5,00 e R$ 10,00. Também fecham os olhos para o fato de que, diante das milhares de condutas incriminadas e da seletividade do sistema penal, nada mais comum que alguém em condições marginais tenha antecedentes criminais. Desconhecem, de igual modo, que cinco pedras de crack é pouca quantidade até para um usuário em sua compulsão e, para não sair da posição de conforto, sequer se perguntam acerca da real ocorrência das denúncias anônimas ou quanto à existência dos usuários não identificados que sempre confirmam a venda de drogas em imóveis invadidos pela polícia. Não podemos esquecer, ainda, que, acaso se trate de um conhecido ponto de tráfico de drogas, com intensa movimentação de usuários, onde se pratica um crime permanente, não há qualquer prejuízo em se montar campana e aguardar por algumas horas a obtenção de mandado judicial, que pode ser requerido em qualquer plantão judicial. Caminhando para o encerramento, é, portanto, fundamental salientar que o que autoriza a invasão domiciliar é tão somente a flagrância escancarada, passível de demonstração posterior. Suposições ou suspeitas, ainda que fundadas e baseadas em investigações prévias – declaradas ou ocultas -, devem ser submetidas ao prévio crivo judicial. E o fundamento é evidente: a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Afinal, como bem assentou o Desembargador Diógenes Vicente Hassan Ribeiro, a ‘lei não permite atalhos’ e, se diferente fosse, a residência não seria asilo, nem inviolável (TJRS, 70051270478, j. 13.12.2012).” [Desconstruindo mitos: sobre os abusos nas buscas domiciliares ao pretexto de apuração do delito de tráfico de droga. http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigos/288-247–junho-2013. Acesso em 18 de julho de 2014] (grifos nossos).

A esse respeito, interessante frase de recente julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Dizer que nos crimes de natureza permanente, tal qual o tráfico de drogas, o estado de flagrante se mantém, o que é dogmaticamente correto, não significa dizer que vaga suspeita da prática de crime de tráfico de entorpecentes coloca o suspeito em estado de flagrância e, assim, afasta o direito à inviolabilidade do domicílio¿ (TJ-RS, Ap 0105880-83.2014.8.21.7000, relator desembargador Jayme Weingartner Neto, 3ª Câmara Criminal, DJ 08.08.2014).

No mesmo sentido, há julgados do TJ-RS que anularam buscas domiciliares, por não haver situação de flagrância apta a excepcionar a regra do artigo 5º, XI, da CF: ¿Inviolabilidade do domicílio. Não restou demonstrada a situação de flagrante delito apta a excepcionar a proteção conferida por força do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Havendo informação anônima ou não da prática de delito em algum domicílio/residência, é indispensável a prévia obtenção de mandado judicial de busca e apreensão. Aliás, informação anônima deve ser objeto de preliminar investigação policial. A lei não permite atalhos, nesse caso e, somente no caso de haver certeza da prática de ilícito penal é que fica autorizada a exceção do inciso XI do art. 5º da Constituição. E, para ter certeza, o policial deve ter tido condições de visualizar a prática do ilícito, ou de ouvir ruídos ou vozes nesse sentido. Noutras situações, impõe-se a obtenção do prévio mandado judicial. No caso dos autos, consta que o recorrente teria empreendido fuga para o interior da residência. Nesses termos, a casa, como ASILO INVIOLÁVEL do indivíduo implica a necessidade do prévio mandado de busca e apreensão, caso contrário a residência/domicílio não seria ASILO. Deste modo, corolário lógico é a ilicitude da prova e, com sua inutilização, impõe-se a absolvição dos acusados por ausência de provas da existência do fato. APELAÇÃO PROVIDA.¿ (Apelação Crime Nº 70051270478, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 13/12/2012).

ANTE O EXPOSTO, RELAXO O FLAGRANTE DE JOÃO PEDRO DE SOUSA PAUPERIO e KARLLANA CORDOVIL DE CARVALHO, determinado a expedição de Alvará de Soltura.

Em decorrência da ilegalidade da prisão e da operação policial, determino a devolução do dinheiro apreendido, R$1.240,90 aos proprietários do estabelecimento. Oficie-se à Polícia Civil neste sentido.

Concedo Habeas Corpus de ofício para determinar o trancamento do inquérito policial. Oficie-se á Autoridade Policial.

Int. Ciência ao MP.

Belém-PA, 29 de junho de 2015

FLÁVIO SÁNCHEZ LEÃO

Juiz de Direito

Discussão

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