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Justiça, Política

A ruína do Supremo

O leitor Sérgio Nogueira enviou o link de acesso ao artigo “Clamor das ruas ou da Constituição? Os casos Dirceu, Palocci e Bruno”, de Lenio Luiz Streck, publicado pelo Conjur. Seria “o outro lado” da análise que tenho feito no blog sobre o contencioso e as divergências no Supremo Tribunal Federal em torno das ações da Operação Lava-Jato.

Reproduzo o texto com edição e sintetização para que a leitura por leigos seja mais fluente, sem prejudicar a intenção do autor.

Na verdade, sustento pontos de vista iguais. De que a constituição precisa ser aplicada pelos juízes, independentemente do contexto político, social e econômico dos contenciosos que julgam. Mesmo que uma decisão se harmonize com nossas posições individuais, devemos considerá-la no seu rigor e coerência diante da lei, ainda que favoreça a quem condenamos.

Independentemente dessa diretriz, a análise não pode deixar de considerar que a crise que o STF vive é em função de uma cisão interna, cujo eixo central é manter ou sustar a continuidade das investigações da Lava-Jato, agindo à margem da lei e das formalidades jurídicas. Trata-se, portanto, de uma crise negativa.

Não só porque o político está prevalecendo sobre a ação técnica, conforme o patrimônio jurídico nacional. Esse desvio não seria danoso, considerando-se o Supremo como instituição política. O aspecto negativo deve-se à baixa qualidade de quem se digladia no momento. Talvez nunca a composição humana da corte tenha sido tão pobre quanto atualmente.

Alguma relação está guarda com o poder decisório de quem ocupou a chefia do executivo nos últimos anos. Esse tempo deu ao presidente da república a prerrogativa de nomear a esmagadora maioria dos 11 ministros. Para que cumprissem sua missão com independência, autonomia e competência? Se assim fosse, a crise não teria descambado para uma guerra de guerrilha na mais alta corte da justiça brasileira.. erodindo a credibilidade da instituição e levando-a ao impasse.

Segue-se o artigo:

Como bem disse o ministro Eros Grau (QO no HC 85.298-0-SP), por ocasião da tentativa do ministro Ayres Britto de levar um HC da turma ao Plenário, em situação parecida com esta do caso Palocci, comentando o argumento do “clamor público”: Para mim, o que importa é o clamor da Constituição. Isso em primeiro lugar”.

Fico com a parte jurídica. Como tenho feito. Assim, identificando o direito aplicável, tem-se uma questão incontroversa: quem julga HC é turma. Sim, turma do STF é juiz natural para julgar HC.

Portanto, para afastar a turma, teria de haver um fato novo, uma circunstância que fizesse o Plenário julgar qual tese — polêmica — prevaleceria, se a esgrimida pela 2ª ou da 1ª Turma (na sequência, explico isso).

Por exemplo, a posição atual do STF que poderia trazer um HC para o plenário seria a questão da prisão para condenado em segundo grau. Tratando-se de hipótese de HC em que ainda não há condenação em segundo grau, o próprio STF concede HC diária e normalmente.

Aliás, assim foi o HC de José Dirceu. Não há condenação em segundo grau. Por isso, cada decisão depende do caso concreto. Por vezes, é a concretude do caso que define a concessão ou não. Só que o Plenário não serve para dirimir dúvidas de casos concretos.

O que quero mostrar é que a possibilidade de um habeas corpus ir ao Plenário não depende de ato discricionário do relator. Fosse assim e o relator escolheria o juízo. Só que isso transformaria o Relator em super-relator.

Se é assim, a questão do “caso Palocci” é a seguinte: a divergência (real ou projetada) se dá com relação a qual questão juridicamente relevante? José Dirceu foi solto por questão de fato ou de direito? Quer dizer, foi solto porque se enunciou, abstratamente, “que ninguém pode ficar preso nas circunstâncias x e y” ou porque “no caso concreto não estão presentes os requisitos legais etc”? A resposta é que determinará o acerto ou o erro da afetação ao Plenário do caso Palocci.

Parece claro que, se não houver um padrão a ser seguido, isto é, um critério juridicamente consistente e predefinido, não pode o relator simplesmente escolher os casos que afetará ao plenário. Não é possível entender que a afetação depende de um ato discricionário.

Assim, a resposta adequada a Constituição vai na seguinte direção: a afetação ao Plenário pode ocorrer quando existir tese controvertida em discussão, até então não dirimida, ou se ocorrer que uma turma esteja julgando contra jurisprudência pacificada pelo Plenário. Se não se diz a tese, não há motivo para a afetação ao Plenário. Mas não é só disso que quero tratar. Vejam a seguir.

Numa palavra: a Constituição como salvaguarda da política.

Quando no início deste artigo pergunto acerca do quanto queremos investir no direito no entremeio de uma crise política, faço-o para insistir em uma coisa na qual venho batendo há anos. Isto porque sigo uma linha de ortodoxia constitucional e legal. Uma lei só pode deixar de ser aplicada em seis hipóteses. Fora delas, o juiz-tribunal tem o dever de aplica-la.

Não me importo de ser acusado de positivista. Quem diz isso não sabe o que é positivismo (para se ter uma ideia, no Dicionário que acabo de publicar, elenco dez tipos de positivismo, só para ver como isso é complexo). De todo modo, os positivistas podem ajudar muito mais na preservação da democracia do que os sedizentes “pós-positivistas” brasileiros (na verdade, voluntaristas que “descobriram” que o juiz boca da lei morreu).

Também não me ofendo quando me chamam de originalista. Discussão de lana-caprina. O que me importa mesmo é reafirmar que Direito não é moral. Que Direito não é política. Direito se abebera, é claro, destes elementos. Mas depois que está posto, pode sofrer interpretações a partir da aplicação a casos. O que o direito não pode é ser corrigido por argumentos políticos ou morais (“clamor das ruas” é argumento moral).

Garantias e direitos constitucionais devem ser aplicados inclusive para os inimigos, se quisermos fazer uma afirmação retórica. Mas verdadeira. Alguém pode até dizer que, face ao estado de coisas em que estamos, já não se pode cumprir a Constituição e que essa só atrapalha. Bom, neste caso, vamos apostar na barbárie. Eu não quero apostar no caos.

Em síntese, nenhum réu pode depender do sorteio de relatores. E tampouco da disputa entre julgamento de uma turma e o Plenário. Aliás, cabe a pergunta: levar para o Plenário cabe também quando o HC é negado? Mais: com o saber antes se é caso de afetação?

Por exemplo: o caso Bruno deveria ter sido julgado pelo Plenário? Não esqueçamos que Bruno está condenado em primeiro grau e não há condenação de segundo grau. Pois é. Querem algo mais polêmico do que dizer que a decisão do júri equivale a julgamento de segundo grau? Isso não contraria o que o próprio STF decidira no HC 126.292? E quem negou o HC foi uma turma. E não o Plenário.

Para refletir, pois. E dizer em que queremos apostar: se no clamor das ruas ou no clamor da Constituição.


Discussão

6 comentários sobre “A ruína do Supremo

  1. Consequência da Sociologia da Reeleição?

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    Publicado por Luiz Mário | 8 de maio de 2017, 12:29
  2. Somos seres maravilhosos, em evolução. Nosso evoluir não pode ser parado.
    O direito é criação, é bengala.
    Olhando para trás observamos que foi pelo andar das ruas que as bengalas foram se modificando.
    Nossa bengala está adequada? Quem pode melhor responder?

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    Publicado por valdemiro | 8 de maio de 2017, 14:33
  3. Sociologia da reeleição? Seria o fato de que pela primeira vez na História da Humanidade estaremos diante do caso em que o “bandido” será proibido de dizer em público o que fez. Tudo por causa do juiz que tem o rabo-preso com a bandidagem de colarinho branco?

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    Publicado por Luiz Mário | 8 de maio de 2017, 18:29
  4. Já dizia Rui Barbosa: “O judiciário é o poder que mais tem faltado à República”

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    Publicado por Nelson Nogueira | 9 de maio de 2017, 09:53
  5. Desculpe a falha imperdoável: queremos dizer Ruy Barbosa

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    Publicado por Nelson Nogueira | 9 de maio de 2017, 09:57

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